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房地产开发企业签订房地产预售合同补充协议时应注意的几个法律问题 (作者:向勇)

发布时间:2010-04-30 来源:山西联建律师 作者:admin

在大同乃至全国,房地产开发商与购房人签订的《房地产买卖(预售)合同》文本,是由政府有关部门制定的标准文本,此标准文本的条款设置是由政府房地产主管部门或工商行政管理部门在征求社会公众及相关行业人士的意见后制定的,是为标准文本。这个标准合同文本虽然不是按立法程序制定,但在房地产行业 内,其内容却似乎有政府规章的作用和影响力,它甚至起到代替政府行政管理的作用。政府主管部门通过制定标准的房地产预售合同及通过该预售合同的登记、备案制度,行使了对房地产开发商在房地产买卖阶段的管理职能,在客观上也起到了规范房地产预售行为的作用,所以该预售合同标准文本的作用不可小觑。但是房地产 开发预售是复杂的,某些开发项目有其自身的特点和实际情况,各开发商在预售阶段的诉求在这一标准合同文本中并不能得到完全的体现,因此在标准预售合同文本产生的同时,就产生了对标准文本的补充。

    在房地产预售买卖中,由于开发商与购房者不同的地位及条件,补充 协议只能是由开发商来制定。因为预售买卖中,开发商要面对众多业主,必须要事先有一个统一的补充协议文本,以方便操作;其次,许多购房者没有议定、补充协议的专业能力和知识,政府在制度层面也不鼓励专业人士如律师介入其买卖过程,帮助购房者与开发商协议确定补充协议的内容。既然补充协议由开发商起草和制 定,开发商在制定的过程中除了综合其开发项目的特点对标准文本合同进行补充外,肯定会自觉不自觉地限制购房者的权利,而对自身的权利作扩充,对某些义务作免除。这并无可厚非,假如购房者有能力制定补充协议,他也会做相同的取舍。问题是政府有关部门制定了标准文本,认为万事大吉,对实践中补充协议存在的问题 不采取相应措施,才导致实践中开发商与购房者因为补充协议发生争议的情况存在。政府有关部门或行业协会,如律师协会或房地产行业协会完全可以对补充协议的制定作一些指引或限制,这样会减少因补充协议而引起的纠纷。

    那么,实践中有专业人员帮助的开发商制定的房 地产预售合同补充协议是否就很完备、无懈可击呢?也不是。许多开发商使用的补充协议文本都是由销售人员制定的,而销售人员又是参考其他公司的补充协议文本修改补充而完成。有一些补充协议文本制定时,虽然有专业人士的介入,但是由于没有对补充协议性质作深入研究思考,或屈服于开发商过度自我保护的压力,使得 补充协议签订手续不完备,形式要件不充分,内容与法律直接抵触,所以虽然制定了也签订了协议,一旦发生纠纷,却不能达到其制定补充协议的目的的情况时有发生。有时被社会公众抨击或主管部门批评,协议内容被司法判决所否定或撤销。由此可见,对地产预售合同补充协议有重新认识的必要。

    要正确制定房地产买卖预售合同补充协议,首先,要对预售补充协议的性质有正确的认识。一般的合同法原理认为,合同是双方当事人意思一致的表示,补充合同也是合同的一部分,与原合同具有同样的法律性质。由于补充协议是对原合同的补充,其效力甚至要超过原合同。所以一般合同的补充协议会有一条这样的标准条文: “本补充协议与原合同具有同等法律效力,原合同与本补充协议不一致的地方,以本协议为准。”关于房地产预售合同与补充协议的关系,很多人也是自觉不自觉的如此认为。但是实际上,这种认识是错误的,房地产预售合同补充协议的性质并非一般普通合同,其性质与效力与预售合同是不一致的。

   《大同市房地产买卖合同(预售)》第三十一条明文规定:“对本示范文本内容的任何补充和修改,除非是由买方提出的,否则均被视为由卖方提供的格式条款。”由此 可见,补充协议条款被主管部门认定为格式条款合同。 所谓格式条款合同,也称格式条款合同、定型化合同、定式合同,是指当事人一方事先拟定合同条款,对方只能表示全部同意或不同意的合同。因此,对于格式合同的非拟定条款的当事人而言,要订立格式合同,就必须全 部接受合同,否则就不订立合同。现实生活中,交通运输、银行等领域广泛存在格式合同。

    房地产预售合同补充 协议一般由开发商预先拟定,购房者一般只能接受或不接受,因此被认定为格式合同。其有以下特征:

    一、补充 协议条款由开发商单方面制定;

    二、购房者要么接受合同条款,要么不接受,几无协商余地;

    三、 形式标准化。对所有购房者,不论补充协议的内容有无具体涉及到,补充协议的内容都是一样的。

    四、补充协议 会对标准合同文本的内容作补充、变更,甚至否定。

    由于预售合同标准文本由政府制定,无法修改,而补充协议 内容可以由开发商自行制定,所以开发商在签订标准预售买卖合同时,都要求同时签订补充协议。这样可以对标准合同内容作一些补充。也可以对购房者的权利作一些限制,或取消自身的部分责任。但是许多开发商并没有意识到签订补充协议也有消极的一面,补充协议签订不当具有较大的法律风险。

    首先,如果补充协议条文本质上违反合同公平原则,则产生不了法律效力。《合同法》第三十九条规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公 平原则确定当事人之间的权利和义务……”《合同法》第四十条规定:“提供格式合同的一方免除其责任,加重对方责任,排除对方主要权利的,该条款无效。”例如据笔者所知,有些补充协议规定了购房者延迟交房款应承担违约责任,但是却约定开发商延迟交楼只有达到六个月以上才承担违约责任。这种补充协议就违反了公 平原则。发生争议时,该条款的内容可能会被撤销,所以制定补充协议应当合理约定开发商自身的权利义务与购房者的权利义务。不能利用自身的有利地位,损害购房者的利益。

    其次,形式上没有采取合理的方式提醒注意会导致合同无效。《合同法》第三十九条规定:“采用 格式合同应采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”也就是说,如果涉及到限制购房者权利的条款或免除开发 商权利的条款,开发商在制定补充协议时,如果没有采取一定的方式提醒对方注意,该内容可能无效,虽然补充协议有约定,但购房者不产生约束力。

    再次,注意补充协议效力低于标准合同条款效力的风险。《合同法》第四十一条规定:“格式合同条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”由于一般认为 补充协议是格式合同,而政府制定的标准合同文本内容更能平衡买卖双方的利益,所以当补充协议与标准合同不一致时,司法部门往往会适用标准合同的条款来确定当事人之间的权利义务。

   最后,补充合同有被不利解释的风险。《合同法》第四十条还规定:“对格式合同条款 有两种以上解释,应当作出不利于提供格式合同一方的解释。”所以补充协议涉及重大权利义务内容的,必须明确具体,不能笼统,避免存在多种解释的可能。

    那么,房地产开发商在签订房地产预售合同补充协议应注意哪些问题?如何防范和化解上述法律风险,制定反映自身真实意识、切实保护自身利益的补充协议呢?笔者认为,应当注意以下几个方面:

    一、制定补充协议,必须遵守公平的原则。公平即要求开发商在制定补充协议时,要综合考虑标准合同的内容,公平约定与购房者之间的权利义务,不能只约定权利,不承担义务。

    二、在与购房者签订购房协议时,将补充协议文本与预售合同文本同时向购房者出示,以免购房者签订认购协议后因补充协议拒绝签订正式预售合同。

    三、在补充协议中,对重大的限制、免责条款用特殊字体标示,并且使用“请购买方注意”字样,避免不必要的讼争。

    四、不要违反法律强制性条款,同时也不要制定与预售合同标准文本条款完全冲突的条款,以免发生效力上的冲突,如预售合同标准文本中有不可抗力的约定,这同时也是合同法的规定,但是很多预售合同补充协议却对不可抗力事项作扩大解释,把施工单位的问题、恶劣天气都视为不可抗力,这样就与预售合同标准文本发生了冲 突。这样的补充条款就没有效力,也没有意

义。

   五、有关补充条款的内容应明确具体, 以免解释产生歧义后,作出的解释不利于开发商。

   六、某些特殊条款只在具体几位购房者的补充协议中约定,避免认定为格式合同的风险。

 

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